A reincidência em crime de menor potencial e o Tráfico Privilegiado: nova decisão do STF
- Rodolfo Fernandes
- 22 de jul. de 2024
- 3 min de leitura
Sabemos que no Direito Criminal cada caso é um caso e que a lei determina diversas penas e possibilidades conforme a gravidade do crime.
Por exemplo, se uma pessoa carrega consigo substâncias ilícitas para vender vai ser encaixada no crime de "Tráfico de Drogas" (Art. 33 da Lei de Drogas).
Se esta pessoa carrega as mesmas substâncias ilícitas mas para o seu consumo próprio, poderá ser encaixada no crime de "uso de drogas para consumo próprio" (Art. 28 da Lei de Drogas).
Já o "tráfico privilegiado" é uma redução da pena que o condenado por tráfico de drogas (Art. 33) pode receber no momento da sentença, caso preencha alguns requisitos.
Pela Lei de Drogas, quando o tráfico não for de grande quantidade, quando for a primeira vez que pratica o tráfico e ainda se o agente não integra organização criminosa nem tem a vida direcionada para o tráfico de entorpecentes, os juízes devem aplicar este benefício, que diminui a pena do acusado.
Ou seja, se o acusado for reincidente, já possuindo condenação anterior, ele não poderá receber a diminuição de pena pelo "tráfico privilegiado".
Contudo que há uma discussão doutrinária de que esta reincidência deveria ser de forma específica, pelo mesmo crime.
Por exemplo:
Caso 1: O acusado tem condenação anterior por tráfico de drogas. Se for condenado novamente por tráfico de drogas, será reincidente específico (no mesmo crime), não poderá receber a diminuição de pena.
Caso 2: O acusado tem condenação anterior por crime de ameaça. Posteriormente, foi condenado por tráfico de drogas. Dessa forma, seria reincidente genérico (reincidente em crimes diferentes). Pode receber a diminuição da pena.
Embora este entendimento seja pouco reconhecido, recentemente, o Ministro Alexandre de Morais adotou uma posição muito semelhante no julgamento de um Habeas Corpus, onde decidiu que:
"Condenação anterior por crime de menor potencial ofensivo - no caso, ameaça (Código Penal, Art. 147) e desacato (Código Penal, art. 331) - não deve gerar reincidência apta a afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Lei de Drogas, art. 33, § 4º)."
STF, HC 243.463, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Decisão Monocrática de 12.7.2024.
Um outro tribunal que também decidiu desta forma foi o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento de uma apelação. Segue a jurisprudência, para referência:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/06). Sentença condenatória. Irresignação de um dos réus. Mérito. Autoria e materialidade devidamente demonstradas. Acervo probatório seguro a apontar o envolvimento dos dois réus no tráfico de drogas. Incabível a absolvição ou a desclassificação para o delito do art. 28 da mesma lei especial. Dosimetria. Pena bem aplicada com relação ao réu Junio. Pena do réu Wesley que foi bem aplicada nas duas primeiras etapas, mas que comporta aplicação do redutor na terceira fase, apesar da reincidência, em respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Condenação anterior por delito de menor potencial lesivo, em que foi aplicada pena de detenção, já extinta pelo cumprimento, e que não demonstra o envolvimento habitual do réu com o tráfico de drogas. Medida que melhor atende à finalidade do art. 33, § 4º, da Lei. 11.343/06. Fixação do regime semiaberto. Substituição por penas restritivas de direito. Possibilidade. Requisitos legais preenchidos. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido.
(TJ-SP - APR: 15001329520218260438 SP 1500132-95.2021.8.26.0438, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 12/12/2022, 13ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 12/12/2022)
Conclusão:
Acredito que decidiu corretamente o Ministro nesta decisão pois fazendo uma análise do que diz a lei, este entendimento se encaixa melhor com a própria vontade do legislador.
Isso, porque, o legislador ao nosso ver quis evitar que o tráfico recorrente pudesse admitir a diminuição da pena com a aplicação do Tráfico Privilegiado, e não qualquer reincidência, de forma genérica.
Esta decisão pode servir de fundamento para alterar o entendimento de outros tribunais, pois atende melhor a finalidade da Lei de Drogas, além de estar em consonância com os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
O meu telefone e e-mail vão ficar logo abaixo caso queira entrar em contato para tirar alguma dúvida.
Rodolfo Henrique Fernandes
Advogado Criminalista - OAB/PE 40.813
Contato: (81) 9.9857-1288 - Instagram: @rodolfofernandesadv
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